1.- Introducción
Hoy en día una de las preocupaciones que puede tener el profesional de cualquier materia es la de la posible concurrencia de responsabilidad penal en el ejercicio de su profesión, lo que ante la proliferación de diversas situaciones que pueden darse se nos presenta con un importante elenco de conductas y situaciones. No es normal, por otro lado, que el profesional de la administración de fincas caiga en conductas de este tipo, como tampoco lo hacen médicos, abogados, procuradores o notarios, pero es preciso conocer las situaciones que existen y sin poder olvidar, por otro lado, que en todos los colectivos existen profesionales que cometen ilícitos penales que merecen el reproche de la sanción penal, por lo que es preciso ahondar en la casuística de los supuestos que se han dado, para actuar de forma preventiva y conocer mecánicas de actuación que eviten errores donde se puedan derivar responsabilidades de esta índole.
Vamos a ir desgranando algunas conductas de interés que han aparecido en la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo y de las Audiencia Provinciales para perfilar las que pueden darse y su actualización a la nueva redacción del Código Penal dada por la LO 1/2015 -EDL 2015/32370-, que en esta materia modificó la redacción de algunos tipos penales, sobre todo en los delitos societarios, ya que veremos que la conducta que antes se sancionaba como apropiación indebida ha pasado a ser ahora una administración desleal, que es propiamente la conducta de quien distrae dinero de las arcas de una comunidad.
2.- Apropiarse de los fondos de la cuenta corriente de una comunidad. Administración desleal. Responsabilidad civil subsidiaria si el ejercicio de la actividad se ejerce por una sociedad de administración de fincas.
a.- Diferencias entre la administración desleal y la apropiación indebida tras la LO 1/2015 de reforma del Código Penal.
Tratamos en primer lugar la conducta del administrador de fincas que se apropia de dinero de la cuenta de la comunidad, lo que desde la entrada en vigor de la reforma del Código penal por LO 1/2015 -EDL 2015/32370 – ya sería administración desleal en lugar de apropiación indebida, pudiendo comprobar ese cambio con la nueva redacción del delito de administración desleal y la diferencia existente ahora entre el tipo del art. 252 CP -EDL 1995/16398- (administración desleal) y el art. 253 CP (apropiación indebida). Ello se evidencia en la sentencia del TS, sala segunda, 648/2013 de 18 julio 2013, rec. 2168/2012 -EDJ 2013/140110- que recuerda que al tratar de un caso de “apropiación indebida” por haberse apropiado un administrador de fincas de fondos de la comunidad. Se trataba de un caso de una administradora de fincas que hace suyas cantidades correspondientes a las cuotas de los asociados ingresadas en cuenta bancaria y de las que dispuso a través de cheque.
Pues bien, el Tribunal en esta sentencia aplica el art. 252 CP -EDL 1995/16398- que en ese momento (año 2013) recogía ese hecho dentro de la apropiación indebida , ya que ese precepto, – que ahora, por cierto, es el que describe el delito de administración desleal- sancionaba dos tipos distintos de apropiación indebida:
1.- El clásico de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que la s incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido y
2.- El de gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance.
Pues bien, debemos puntualizar que desde la reforma del año 2015 del CP este tipo de hechos ya no integran una conducta de apropiación indebida, sino de administración desleal, la que antes constaba en ese número 2. Aunque, en realidad, desde el punto de vista de la pena es irrelevante, ya que la administración desleal, ahora en el art. 252 CP -EDL 1995/16398-, está sancionada con las penas de los arts. 249 (6 meses a 3 años de prisión) ó 250 (1 a 6 años de prisión concurriendo las agravantes específicas de este precepto), y la apropiación indebida, ahora en el art. 253 CP está sancionada con las mismas penas por la remisión, también a los arts. 249 y 250 CP.
Expuesto así, debemos recordar que la conducta del administrador de fincas que se apropia de dinero de los fondos de la comunidad integra la antigua conducta de apropiación consistente en la administración desleal, y ahora propiamente esta última.
b.- ¿Qué elementos concurrentes exige el Tribunal Supremo para la comisión de la administración desleal por el administrador de fincas?
Se exige el elemento específico, además de la administración encomendada, de la infracción de un deber de fidelidad, deducible de una relación especial como lo es la contratación para administrar una finca y la actuación en perjuicio del patrimonio ajeno producido por la infidelidad (Sentencia TS 16 de septiembre de 2003 -EDJ 2003/92817-).
El tipo penal se realiza y se entiende cometido el delito aunque no se pruebe por la acusación que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador. Basta únicamente con probar el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado (la comunidad), como consecuencia de la gestión desleal de aquel, esto es, como consecuencia de una gestión en que él mismo ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su «status», como se dijo literalmente en la sentencia del TS 224/1998 de 26 de febrero -EDJ 1998/664-. La acción típica es la disposición del dinero que se administra en perjuicio de la persona física o jurídica titular del patrimonio administrado, sin que sea imprescindible en este tipo -aunque tampoco quepa descartarla- la concurrencia del «animus rem sibi hahendi» sino solo la del dolo genérico que consiste en el convencimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona (Sentencia TS 17 de octubre de 1998 -EDJ 1998/19693-).
También recuerda el Tribunal Supremo que (en la anterior redacción del art. 252 -EDL 1995/16398- para referirse a la gestión fraudulenta) no aparece el ánimo de lucro como elemento del tipo, elemento que no será, tampoco exigible como prueba en el juicio.
Respecto a cómo se formaliza la comisión de este delito de apropiarse de fondos de una cuenta en la administración de patrimonios ajenos, generalmente no hay entrega material de nada al administrador, sino el reconocimiento de facultades jurídicas sobre el mismo, mediante la concesión de los oportunos poderes, autorizaciones, firmas, etc.
Por ello, como exponemos, el delito se comete aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador, bastando con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado por efecto de aquella gestión desleal y vulneración de la fidelidad debida (Sentencias TS 224/1998 26 febrero -EDJ 1998/664-, 359/98 17 octubre -EDJ 1998/19693-, 1586/2005 19 diciembre -EDJ 2005/250624- y 954/2005 28 junio -EDJ 2005/113621-) que precisa que la distracción es una gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance, no siendo necesario que se pruebe que el mismo ha quedado incorporado a su patrimonio sino únicamente el perjuicio patrimonial del administrado como consecuencia de la gestión desleal infractora de los deberes de falsedad inherentes a su función, es decir, el tipo no conlleva necesariamente el «animo rem isibi habendi«, aunque tampoco lo excluya, sino que solo precisa el dolo genérico que equivale al conocimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona al principal.
Decimos esto último, porque en algunos casos se ha alegado como prueba defensiva que no se ha constatado en el juicio como prueba que el dinero que faltaba en las cuentas de la comunidad estaba en la cuenta del administrador, pero por ello la jurisprudencia no lo considera como prueba de descargo, sino que faltando el dinero y teniendo este la capacidad de la firma para extraerlo resulta clara la comisión del tipo penal.
En la sentencia TS 463/2002 8 marzo -EDJ 2002/6081-, el administrador se fue apoderando de fondos de la comunidad de propietarios. sin que haya devuelto cantidad alguna. En la sentencia TS 641/2006 29 mayo -EDJ 2006/83876-, el acusado, en la condición de gestor de los intereses de los miembros de la comunidad, dispuso de las aportaciones de los comuneros en cantidades superiores a las que tuvo que hacer frente en la gestión de los intereses de los comuneros siendo plenamente consciente que perjudicaba los intereses de quienes le habían confiado esa gestión, gestión que igualmente cobró en la cantidad porcentual pactada.
Como Sentencia reciente podemos citar la sentencia TS, sala segunda, 324/2016 19 abril 2016, Rec. 1853/2015 -EDJ 2016/44933- en la que lo que se discute no son los cargos aplicados directamente a la cuenta de la comunidad sino las transferencias realizadas desde la misma a la cuenta personal del acusado y la justificación de sus salidas en interés de los pagos por los servicios prestados a aquélla. Aunque ya hemos precisado que en este delito no hace falta que se pruebe el enriquecimiento del autor en este caso lo que se alegó es que no se había hecho una previa rendición de cuentas para poder justificar las salidas.
Pero el TS rechaza esta opción entendiendo que no puede suscitarse genérica e hipotéticamente una cuestión de liquidación de cuentas pendientes para oponerse a la aplicación del tipo de apropiación indebida sin otro fundamento que la existencia de justificantes indefinidos porque durante diez años ha ejercido la administración de la comunidad y ya ha traspasado la misma a su sucesor con las aclaraciones referidas por éste. Es inadmisible que entre la cuenta de la comunidad y la del propio administrador de fincas se produjeran trasvases económicos ordenados por el administrador ya que no es operación normal que, en su caso, solo puede hacerse una vez al mes por su salario pactado, lo que es sencillo de acreditar.
Señalar, por otro lado, que cuando el legislador de 2015 modificó el art. 252 CP -EDL 1995/16398- y ubicó en este el delito de administración desleal va a permitir que ahora sí que se pueda condenar por este delito, lo que hasta 30 de Junio de 2015 no era posible, debido a la doctrina del TS de que al no ser el administrador de fincas una sociedad en sí misma no podía cometer este delito que antes estaba en los delitos societarios del art. 295 CP, y que ahora queda sin contenido.
Así lo concreta el Tribunal Supremo, sala segunda, sentencia 655/2014 15 octubre 2014, Rec. 243/2014 -EDJ 2014/182558- al señalar que los administradores de fincas no son administradores de sociedades en el sentido del art. 297 CP -EDL 1995/16398-, por lo que no pueden ser autores del delito de administración desleal del art. 295 CP, que exige que el administrador actúe con abuso de las funciones que le corresponden en el organigrama de la sociedad concernida, y desde esa situación disponga fraudulentamente de los bienes o capital de la empresa con el consiguiente perjuicio para ésta. Al no formar parte de esa estructura societaria en la comunidad no podían ser condenados por este delito que ahora sí que puede ser al haberse enviado el delito de administración desleal al art. 252 CP fuera de los delitos societarios.
c.- No es preciso en la gestión fraudulenta la intención de hacerse propietario de la cosa. (animus rem sibi habendi).
No puede ser objeto de prueba de la fiscalía en este delito que se acredite que el profesional quiso hacerse propietario del dinero defraudado. La sentencia reciente del Tribunal Supremo, sala segunda, 61/2016 4 febrero 2016, Rec. 1195/2015 -EDJ 2016/3710- señala que la administración desleal o fraudulenta consiste en la «gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance», siendo esencial que el perjuicio patrimonial del administrado se produzca como consecuencia de la gestión desleal infractora de los deberes de fidelidad inherentes a su función, esto es, como consecuencia de una gestión en la que aquél ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su status y que «la expresión «distraer dinero» debe ser entendida en el sentido tradicional de la noción de abuso de poderes otorgados por ley o por un negocio jurídico para disponer sobre un patrimonio ajeno». Y que el delito de administración desleal del patrimonio ajeno (distracción de dinero) del art. 252 CP -EDL 1995/16398- es un delito especial propio, que no lo puede realizar cualquiera, sino sólo aquellos que están legitimados para tal fin.
d.- Responsabilidad civil subsidiaria si el ejercicio de la actividad se ejerce por una sociedad de administración de fincas.
En la sentencia de la AP Cantabria, Sección 3ª, Sentencia 10/2016 26 enero 2016, Rec. 17/2014 -EDJ 2016/44327- se trató de un caso derivado de condena por delito de apropiación indebida (ahora sería de administración desleal para hechos cometidos desde julio de 2015) cometida por el acusado en el ejercicio del cargo de administrador de fincas, llevado a cabo a través de una sociedad, condenándose a la responsabilidad civil subsidiaria de la sociedad en nombre de la cual el acusado ejerce la actividad. Nótese que el art. 120.4 CP -EDL 1995/16398- dice que » son también responsables civilmente, en defecto de los que lo sean criminalmente, las personas naturales o jurídicas dedicadas a cualquier género de industria o comercio, por los delitos o faltas que hayan cometido sus empleados o dependientes, representantes o gestores en el desempeño de sus obligaciones o servicios”. En este sentido, la sociedad respondería civilmente de la devolución a las comunidades de vecinos de las sumas dispuestas. Con respecto a la cobertura de la compañía de seguros que suelen tener los colegios profesionales para el caso de que se tratase de un colegiado el hecho de que la contratación con la comunidad se haga por medio de una sociedad no excluye la cobertura del seguro colectivo siempre que el administrador de fincas colegiado sea administrador de la sociedad que gestiona los contratos de asistencia y atención a las comunidades y pueda acreditarse que es él o ella quien está al frente de esta actividad y no un testaferro.
3.- El delito de instrusismo.
a.- Consideraciones básicas.
Este es un tipo penal que ha dado lugar a muchas reivindicaciones por los administradores de fincas y entendemos que con suma razón, ya que sería deseable que se reconociera por Ley la atribución concreta de la gestión de las comunidades de vecinos unido a la titulación específica y que sea esta la de administrador de fincas colegiado, ya que lejos de las teorías que corren por Europa de la liberalización de servicios que dan lugar luego a una pésima praxis profesional, lo que realmente se necesita para garantizar una buena calidad de los servicios es una regulación propia y concreta de quien está en condiciones legales de administrar y gestionar los millones de inmuebles de nuestro país sujetos al régimen de la Propiedad Horizontal, reconociendo esta cualificación por su pertenencia a un colegio profesional, en este caso, administradores de fincas. Lo contrario es seguir alimentando la posibilidad de la responsabilidad civil y también penal en la gestión de las comunidades al dedicarse a ello personas sin cualificación alguna y perjudicando a muchos ciudadanos que hoy en día apuestan a veces por entregar –erróneamente, todo hay que decirlo- a una persona por bajo precio la gestión de su comunidad.
Mientras tanto el Tribunal Supremo ha venido configurando un cuerpo de doctrina sobre este delito en esta materia cuyo fiel ejemplo es la sentencia 648/2013 18 julio 2013, Rec. 2168/2012 -EDJ 2013/140110-.
b.- Situaciones por las que se manifiesta el intrusismo.
Así, tras la Ley Orgánica 1/2105 el Código Penal prevé cuatro situaciones de menor a mayor importancia: (art. 403 CP -EDL 1995/16398-)
1º El ejercicio de actos propios de una profesión sin poner el correspondiente título oficial que integra el tipo atenuado o privilegiado de delito. (multa de 6 a 12 meses).
2º El ejercicio de actos propios de una profesión sin poseer el correspondiente título académico que constituye el tipo básico, se trata de una novedad del actual texto, ya que antes no se diferenciaba entre titulo académico y titulo oficial. (multa de 12 a 24 meses).
3º El ejercicio de actos propios de una profesión unido a la atribución pública de la cualidad de profesional amparado por título que habilite para el ejercicio que constituye el tipo agravado (sentencia TS 407/2005 23 marzo -EDJ 2005/46994-). (pena de prisión de seis meses a 2 años de prisión).
4º El ejercicio de actos propios de una profesión unido a su ejercicio en local o establecimiento abierto al público en el que se anuncia la prestación de los servicios propios de la profesión (pena de prisión de seis meses a 2 años de prisión)
c.- ¿A quién afecta el autor del delito? ¿Quién es el sujeto pasivo?
El TS sostiene en la Sentencia expuesta que ofende al:
1.- Directamente perjudicado, que es lesionado su derecho por la actividad del intruso;
2.-. A la corporación profesional a la que afecta la conducta intrusa; en este caso sería el Consejo General de Colegios de administradores de fincas de mantenerse por reforma legal la postura que mantenemos de atribuir la administración de las comunidades de forma exclusiva a este colectivo.
3.- Y a la sociedad en su interés público en que sean idóneas las personas que ejercen determinadas profesiones para las que el Estado reglamenta el acceso a la actividad. Aunque obviamente, el titular del bien jurídico sólo será el Estado.
d.- Su aplicación a la administración de fincas,
El TS recoge en la sentencia expuesta que el ejercicio sin título de la profesión de agente de la propiedad inmobiliaria, o la de gestor administrativo o administrador de fincas, no justifica la imposición de una sanción penal.
Y señala que en efecto, la regulación de la profesión de administrador de fincas, art. 10.1 e) del Real Decreto 1886/1996 -EDL 1996/16319-, art. 5 del Decreto 693/1968 -EDL 1968/1300-, art. 16 del Acuerdo de 28 enero 1969, se refiere solamente a la colegiación necesaria para el ejercicio de esa profesión, pero no establece como requisito para la obtención del titulo oficial correspondiente el seguimiento de unos estudios específicos y la superación de unas pruebas concretamente dirigidas a acreditar la capacitación necesaria para el ejercicio de esa profesión. Todas las exigencias establecidas al efecto van únicamente dirigidas a reglamentar la incorporación al colegio de administradores de fincas, al que puede accederse por la posesión de determinados títulos universitarios, no relacionados específicamente con la administración de fincas, o mediante pruebas de selección o cursos de formación que solo exigen estar en posesión del título de bachiller superior.
Por ello, el Tribunal Supremo excluye que el ejercicio de esta actividad sin estar colegiado no conlleva la comisión del delito de intrusismo, por lo que se hace preciso una reforma legal para reglamentar el ejercicio de la profesión de administración de fincas con atribución y concesión de una titulación propia ejercida por quienes pertenecen a cualquiera de los colegios territoriales que hay en España huyendo de esa idea liberalizadora de servicios que tanto perjudica a los ciudadanos al final que son los que reciben malos servicios de los que no están titulados ni colegiados.
4.- Falsedad documental y administración desleal. Cobertura de la aseguradora del profesional ante la comunidad de propietarios.
En la sentencia TS, sala segunda, 549/2014 2 julio 2014, rec. 1936/2013 -EDJ 2014/177887- se analiza un caso de falsedad en documento mercantil y estafa. En este supuesto se trataba de un administrador de fincas que se prevale de su condición para desviar a fines propios fondos comunales, simulando actas de aprobación de cuentas con partidas que no se corresponden con el patrimonio fiel de la comunidad.
En este caso concurrió una conducta de falsedad en documentos, porque para poder derivar los fondos a su cuenta tuvo que realizar varias falsedades documentales, lo que integra un concurso medial entre ambos delitos
Pero un tema muy importante y que obligará a revisar las pólizas de seguro es que la Sentencia desestima la condena a la aseguradora para cubrir el siniestro y la responsabilidad civil a favor de la comunidad de propietarios que fue la perjudicada al señalar que “No prospera la reclamación derivada del contrato de seguro colectivo concertado entre el Colegio Territorial de Administradores de Fincas y la entidad aseguradora, por haberse efectuado la reclamación con posterioridad a la vigencia del contrato, aunque el riesgo cubierto se haya realizado constante el seguro. Las cláusulas que rigen los plazos de cobertura del riesgo tienen la consideración de cláusulas delimitadoras, y no limitativas del riesgo”
¿Qué quiere decir esto? Pues que el TS añade que la cláusula que limita el plazo durante el cual se cubre el riesgo -art. 73 LCS- -EDL 1980/4219-, no tiene naturaleza la cláusula limitativa de derechos, sino delimitadora del riesgo, y como tal no exige expresa aceptación del asegurado -sentencia TS, sala 1, de 30 de noviembre de 2011- -EDJ 2011/344350-.
Ello conlleva que no requería que estuviera expresamente firmada esa cláusula de exclusión de cobertura y que si consta que la aseguradora responderá solo si se le reclama dentro del periodo de cobertura y una prórroga que constará en el contrato ello se ejecutará así aunque el siniestro ocurra dentro del citado periodo, cláusula que, por ello, habrá que leer antes de firmarlas estos contratos, porque se trata de la inclusión en las pólizas de seguro de responsabilidad civil de cláusulas por las aseguradoras, aunque firmadas por los asegurados que acotan temporalmente la obligación de la compañía aseguradora en la medida en que hacen depender la cobertura del seguro de la reclamación del perjudicado. Se trata de las denominadas cláusulas claim made. Estas estipulan que el asegurador sólo estará obligado a indemnizar cuando la reclamación por el perjudicado se haga dentro del período de vigencia de la póliza o dentro de un determinado plazo posterior a su extinción, con independencia de cuándo tenga lugar el hecho dañoso.
Estas cláusulas, según Reglero Campos (1), con cita de Pacheco Jiménez, Maria Nieves (2) adoptan, generalmente, alguna de las siguientes modalidades:
a) el seguro cubre los daños de los que pueda ser responsable el asegurado cuando el suceso dañoso se verifique durante el período de vigencia del contrato, siempre que se produzca la reclamación y ésta se comunique a la compañía aseguradora durante ese período;
b) la cobertura del seguro se extiende a los daños reclamados y comunicados por el tercero perjudicado a la compañía aseguradora durante la vigencia de la póliza, pero siempre que tales daños se manifiesten durante esa vigencia, independientemente del momento del acaecimiento del hecho dañoso
c) la cobertura del seguro se extiende a los daños reclamados por el perjudicado durante la vigencia de la póliza, con independencia del momento en que haya tenido lugar el hecho o desarrollado la actividad dañosa y de cuándo se hayan manifestado los daños.
No obstante, todas ellas tienen en común el hecho de que la reclamación del perjudicado ha de hacerse durante el ámbito de vigencia de la póliza.
El Tribunal Supremo, sala segunda, 588/2014 25 julio 2014, rec. 2287/2013 añade que se ha pronunciado sobre las cláusulas de delimitación temporal, y la interpretación del art. 73 LCS -EDL 1980/4219-, entre otras, en la Sentencia de 19 de junio de 2012 -EDJ 2012/219958-, recordando que el segundo párrafo del art. 73 LCS establece que: «Serán admisibles, como límites establecidos en el contrato, aquellas cláusulas limitativas de los derechos de los asegurados ajustadas al artículo 3 de la presente Ley que circunscriban la cobertura de la aseguradora a los supuestos en que la reclamación del perjudicado haya tenido lugar dentro de un período de tiempo, no inferior a un año, desde la terminación de la última de las prórrogas del contrato o, en su defecto, de su período de duración «.
Las cláusulas de delimitación temporal o «claims made» que buscan desplazar la deuda de responsabilidad al momento en que se produce la reclamación, al margen del seguro vigente al producirse el siniestro, han sido aceptadas por la jurisprudencia únicamente en tanto fueran en beneficio y no perjudicaran los derechos del asegurado o perjudicado, reputándose como lesivas en caso contrario (sentencias TS 20 marzo 1991 -EDJ 1991/3016- y 23 abril 1992 -EDJ 1992/3945-), ya que una interpretación contraria llevaría al absurdo de excluir de la cobertura daños causados en fecha próxima a la expiración de la póliza pero que los asegurados no hubieran podido comunicar a la aseguradora porque nada se les habría reprochado ni reclamado todavía.
Si la cláusula no es abusiva (por ejemplo reclamación un año después de la expiración de la vigencia de la póliza) debe ser entendida en la relación interna entre las partes que la suscribieron, con posibilidad de ser aducida y opuesta al asegurado, pero no frente a terceros perjudicados al tratarse de una excepción de carácter personal, eficaz ante la otra parte de la relación contractual pero inoponible por aplicación del art. 76 LCS -EDL 1980/4219-, caso de que se ejercite la acción directa contar el asegurador. Todo ello sin perjuicio del derecho de repetición que compete al asegurador frente al asegurado; la aseguradora debe hacer frente a las consecuencias económicas derivadas de la cobertura del seguro de responsabilidad civil.
IMPORTANTE:
Por ello, lo que deben vigilar los colegios profesionales que suscriban esas pólizas de seguro es que en el caso de existir estas cláusulas claim made conste que, al menos, cubren la reclamación del perjudicado hasta un periodo de un año después del vencimiento de la póliza o la última de sus prórrogas, que es un periodo de tiempo prudencial siempre que el hecho se haya producido dentro del periodo de cobertura, claro está.
5.- Imprudencia profesional del administrador de fincas. (art. 142 y 152 CP –EDL 1995/16398-)
En las actuaciones de los profesionales de los administradores de fincas pueden darse circunstancias en las que concurran imprudencias que sean determinantes de muerte o lesiones de comuneros por omisiones graves o menos graves que conlleven estos resultados.
Para la apreciación de este ilícito penal en un administrador de fincas debe valorarse si esa infracción que comete es una imprudencia grave o menor grave y para ello habrá que analizar la obligación que le competía hacer según la LPH y la prueba de la omisión o el incumplimiento de esa obligación y el resultado que produjo, que pudo ser la muerte de alguien o la causación de lesiones.
Por ello, la observancia de estas obligaciones que tiene el administrador de fincas son esenciales para evitar posibles responsabilidades penales en la actuación de estos. Tribunal Supremo, sala segunda, 1550/2000 de 10 octubre 2000, Rec. 882/1999, -EDJ 2000/30331-.
Y nótese que la LPH recoge que son obligaciones del administrador de fincas las siguientes en el art. 20 -EDL 1960/55-:
a) Velar por el buen régimen de la casa, sus instalaciones y servicios, y hacer a estos efectos las oportunas advertencias y apercibimientos a los titulares.
b) Preparar con la debida antelación y someter a la Junta el plan de gastos previsibles, proponiendo los medios necesarios para hacer frente a los mismos.
c) Atender a la conservación y entretenimiento de la casa, disponiendo las reparaciones y medidas que resulten urgentes, dando inmediata cuenta de ellas al presidente o, en su caso, a los propietarios.
d) Ejecutar los acuerdos adoptados en materia de obras y efectuar los pagos y realizar los cobros que sean procedentes.
e) Actuar, en su caso, como secretario de la Junta y custodiar a disposición de los titulares la documentación de la comunidad.
f) Todas las demás atribuciones que se confieran por la Junta.
La no ejecución de alguna de ellas que conlleve una imprudencia por ser entendida como falta de diligencia debida y que lleve consigo una muerte o lesiones de los arts. 147 y ss CP -EDL 1995/16398- podrá conllevar un ilícito penal de los arts. 142 (muerte) o 152 (lesiones).
Pero la clave en estos casos será entender si ha habido infracción del deber de diligencia en su actuación profesional para determinar la responsabilidad penal.
Señala el Tribunal Supremo, en sentencia 1550/2000 10 octubre 2000, rec. 882/1999 -EDJ 2000/30331- que “la esencia del delito de imprudencia se encuentra en la infracción de un deber de diligencia. Cierto que estas infracciones penales necesitan un resultado, pero ese mismo resultado puede estar presente en delitos dolosos y también en hechos fortuitos u originados por imprudencia de la víctima. Lo que individualiza a estas infracciones culposas es la necesidad de que ese resultado sea producido por una infracción del deber de diligencia.
Y, como bien dice la Sentencia recurrida, la valoración de la entidad de la imprudencia ha de hacerse en consideración a la entidad de esa infracción. Si hay infracción grave, habrá imprudencia grave, (ahora sería infracción muy grave) sin tener en cuenta para tal valoración los resultados producidos, que aunque son un elemento del tipo respectivo, no han de servir para medir la intensidad de la culpa.
La AP de Palencia, en sentencia 57/2013 22 julio 2013, rec. 51/2013 -EDJ 2013/159238- recuerda para diferenciar la imprudencia grave de la leve, (ahora con la reforma del CP por LO 1/2015 -EDL 2015/32370- la graduación de la imprudencia lo es de grave y menos grave desapareciendo la leve) se habrá que ponderar:
a) la mayor o menor falta de diligencia;
b) la mayor o menor previsibilidad del evento; y
c) la mayor o menor infracción de los deberes de cuidado que, según las normas socio culturales vigentes, de él se espera.
Según la sentencia TS 920/1999 -EDJ 1999/10606-, concurrirá imprudencia, equivalente a la temeraria del antiguo CP. de 1973, cuando se omitan las cautelas más elementales, y ello origine un peligro próximo de lesión, que efectivamente se traduzca en un resultado lesivo. La caracterización de la imprudencia grave por la omisión de las precauciones básicas o primarias se señala en las sentencias TS 1658/99 -EDJ 1999/34355- y 42/2000 -EDJ 2000/631-.
La AP Madrid, Sección 16ª, sentencia 424/2002 4 junio 2002, rec. 420/2001, condenó al administrador de fincas por caída desde siete alturas en el interior de ascensor, que se hallaba en mal estado de uso y no había pasado las preceptivas revisiones técnicas señalando la responsabilidad penal del administrador de fincas que conocía el deterioro del ascensor y nada hizo por adoptar las medidas para su reparación como podría haber sido dar cuenta al Presidente o a la empresa.
6.- Delito de corrupción entre particulares. (art. 286 bis CP). (3)
Esta es una modalidad delictiva que se introdujo en el CP en la LO 5/2010 -EDL 2010/101204- para sancionar conductas de particulares que estuvieran relacionados con conductas de corrupción entre particulares sin intervención de la Administración.
De esta manera, esta modalidades delictiva abre la vía para sancionar hechos de corrupción en el seno de las relaciones entre particulares, pero en el seno de las relaciones comerciales, y sobre todo para proteger el mercado de la competencia, a fin de que tanto por la vía de la corrupción activa o pasiva se sancione estas conductas que alteran el buen funcionamiento del mercado, las relaciones comerciales o la contratación de servicios. Y ello, por cuanto la conducta de las «comisiones» para mejorar a unas personas en perjuicio de otras a la hora de llevar a cabo relaciones comerciales o contratar determinados servicios ha sido, desgraciadamente práctica habitual en nuestra sociedad por personas que practicaban la corrupción sin que hubiera un tipo penal que castigara estas conductas hasta que se introdujo el delito de corrupción entre particulares en el art. 286 bis CP -EDL 1995/16398-.
Una cuestión fundamental que debemos tener en cuenta es que el libre mercado o la afectación de la competencia por las conductas del corrupto activo y/o pasivo son elemento fundamental de este tipo de hechos. De suyo, este autor recuerda que el tipo penal tiene en cuenta también el posible menoscabo de la competencia, cuando exige que el corruptor actúe «para que le favorezca a él o a un tercero frente a otros» (núm. 1 del art. 286 bis), y el corrupto «con el fin de favorecer frente a terceros a quien le otorga o del que espera el beneficio o ventaja» (núm. 1 del art. 286 bis -EDL 1995/16398-). Pero es básico entender para que se entienda cometido el delito que no se exige un resultado concreto de perjuicio a alguien, en este caso a algún competidor, sino que se trata de un delito de mera actividad. Así, apunta este autor que no requiere, según esto, que se produzca una distorsión de la competencia, perjudicando a algún competidor, sino simplemente que sea la intención con la que actúan corruptor y corrupto. Se configura así un delito de peligro para la lealtad competitiva, también de mera actividad, por lo que el resultado concreto de que se haya llevado a cabo un determinado resultado de conseguir.
Con ello, notemos que no se trata de exigir la prueba de que se haya conseguido «favorecer indebidamente a otro en la adquisición o venta de mercancías, o en la contratación de servicios o en las relaciones comerciales», sino que el delito se comete por el hecho de:
1. Directivo, administrador, empleado o colaborador de una empresa mercantil o de una sociedad a particulares: Recibir, solicitar o aceptar un beneficio o ventaja no justificados de cualquier naturaleza, para sí o para un tercero, o
2. Particular a directivo, administrador, empleado o colaborador de una empresa mercantil o de una sociedad: Prometer, ofrecer o conceder a directivos, administradores, empleados o colaboradores de una empresa mercantil o de una sociedad, un beneficio o ventaja no justificados, de cualquier naturaleza, para ellos o para terceros.
El tipo penal contempla, pues, ambas direcciones en la forma comisiva del delito, pero no es de resultado, sino de peligro o de mera actividad siempre y cuando cualquiera de los sujetos antes expuestos lleve a cabo las conductas que como los citados verbos se desarrollen parea alcanzar un beneficio o ventaja no justificados, de cualquier naturaleza, para ellos o para terceros.
En lo que afecta a los administradores de fincas podríamos plantearnos el caso de un profesional de la administración de fincas que, a su vez, también sea agente de seguros de una compañía que ofrezca pólizas de seguros de responsabilidad civil a comunidades y que en la junta de propietarios en la que se va a decidir por mayoría simple la compañía que contrata la comunidad el seguro de RC el administrador de fincas también incluye la oferta de la empresa de la que es agente de seguros.
Pero entendemos que en estos casos no son responsables penales de este delito del art. 286 bis CP -EDL 1995/16398- el presidente de comunidad o administrador de fincas que, a su vez, trabajan como agentes de seguros y se concierta para la comunidad la póliza de la compañía de seguros para la que trabajan, percibiendo una comisión siempre que no se haya realizado la operación «indebidamente», o sin la posibilidad de la concurrencia de terceros aspirantes, o influyendo en la decisión a favor de la aseguradora de forma parcial y arbitraria sin permitir la decisión de la junta de propietarios que es la que por mayoría simple adopta el acuerdo de contratación. Es decir, estando justificado en precio o mejor oferta en la contratación.
NOTAS:
1. El seguro de responsabilidad civil.
2. Los seguros en el proceso de edificación», edición nº 1, Editorial LA LEY, Madrid, Octubre 2008.
3. 1. El directivo, administrador, empleado o colaborador de una empresa mercantil o de una sociedad que, por sí o por persona interpuesta, reciba, solicite o acepte un beneficio o ventaja no justificados de cualquier naturaleza, para sí o para un tercero, como contraprestación para favorecer indebidamente a otro en la adquisición o venta de mercancías, o en la contratación de servicios o en las relaciones comerciales, será castigado con la pena de prisión de seis meses a cuatro años, inhabilitación especial para el ejercicio de industria o comercio por tiempo de uno a seis años y multa del tanto al triplo del valor del beneficio o ventaja.
2. Con las mismas penas será castigado quien, por sí o por persona interpuesta, prometa, ofrezca o conceda a directivos, administradores, empleados o colaboradores de una empresa mercantil o de una sociedad, un beneficio o ventaja no justificados, de cualquier naturaleza, para ellos o para terceros, como contraprestación para que le favorezca indebidamente a él o a un tercero frente a otros en la adquisición o venta de mercancías, contratación de servicios o en las relaciones comerciales.
Este artículo ha sido publicado en la «Revista de Derecho Inmobiliario», el 1 de noviembre de 2016.
