En el presente artículo vamos a analizar la ocupación ilegal de viviendas, como fenómeno en auge en los últimos tiempos, especialmente dada la existencia de numerosas viviendas propiedad de entidades bancarias y fondos de inversión que no pueden o han sido capaces de ponerlos en alquiler o venderlos, y que se encuentran vacíos.

¿Qué jurisdicciones podemos emplear para dar una solución jurídica a la ocupación?

Desde la PERSPECTIVA PENAL encontramos los siguientes tipos delictivos:

• Delito de Usurpación

El Código penal dedica el artículo 245 a la usurpación, recogiendo el siguiente tenor:

1. “Al que con violencia o intimidación en las personas ocupare una cosa inmueble o usurpare un derecho real inmobiliario de pertenencia ajena, se le impondrá, además de las penas en que incurriere por las violencias ejercidas, la pena de prisión de uno a dos años, que se fijará teniendo en cuenta la utilidad obtenida y el daño causado.”
2. El que ocupare, sin autorización debida, un inmueble, vivienda o edificio ajenos que no constituyan morada, o se mantuviere en ellos contra la voluntad de su titular, será castigado con la pena de multa de tres a seis meses.” 

En el presente artículo debemos abordar el punto 2 del citado artículo 245, por ser este el supuesto más planteado en las ocupaciones ilegales.

¿Qué requisitos necesitas para que estemos ante un supuesto de usurpación?

El tipo penal recogido art. 245.2 del CP incluye dos causas distintas de comisión que son las siguientes:

• Ocupar sin autorización debida
• Mantenerse contra la voluntad de su dueño.

A las mencionada modalidades debemos añadir una serie de requisitos que se deben cumplir y son reflejados en  la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 2014 los cuales son:

1.  La ocupación, sin violencia o intimidación, de un inmueble, vivienda o edificio que en ese momento no constituya morada de alguna persona, realizada con cierta vocación de permanencia.
2. Que esta perturbación posesoria pueda ser calificada penalmente como ocupación, ya que la interpretación de la acción típica debe realizarse desde la perspectiva del bien jurídico protegido y del principio de proporcionalidad que informa el sistema penal.
3. Que el realizador de la ocupación carezca de título jurídico que legitime esa posesión, pues en el caso de que hubiera sido autorizado para ocupar el inmueble, aunque fuese temporalmente o en calidad de precarista, la acción no debe reputarse como delictiva, y el titular deberá acudir al ejercicio de las acciones civiles procedentes para recuperar su posesión.
4. Que conste la voluntad contraria a tolerar la ocupación por parte del titular del inmueble, bien antes de producirse, bien después, lo que especifica este artículo al contemplar el mantenimiento en el edificio contra la voluntad de su titular, voluntad que deberá ser expresa.
5. Que concurra dolo en el autor, que abarca el conocimiento de la ajenidad del inmueble y de la ausencia de autorización, unido a la voluntad de afectación del bien jurídico tutelado por el delito, es decir, la efectiva perturbación de la posesión del titular de la finca ocupada.

Delito de allanamiento de morada.

El artículo 202 del Código Penal castiga el allanamiento de morada indicando que: “el particular que, sin habitar en ella, entrare en morada ajena o se mantuviera en ella contra la voluntad de su morador será castigado con pena de prisión”.

Es decir, que el delito tiene dos modalidades:

• Entrar en morada ajena
• Mantenerse en la morada ajena en contra de la voluntad del morador

¿Qué requisitos necesitas?

• Que la persona que comete el delito entre en el domicilio sin el consentimiento de la persona que vive ahí.
• Permanecer en el domicilio sin el consentimiento del morador (para el caso de la modalidad pasiva del delito.

Cabe hacer mención que no debemos confundir el delito de usurpación y el de allanamiento de morada. La diferencia entre ambos delitos está en que el bien jurídico protegido en el delito de usurpación no es la intimidad del hogar o del domicilio sino el derecho a la propiedad. De este modo la persona que ha entrado a ocupar un edificio que no era la residencia de nadie, se constituye como el nuevo morador de la vivienda y sólo podrá ser expulsado con una orden judicial, sin perjuicio de que luego pueda responder de los daños y perjuicios causados.

Desde la PERSPECTIVA CIVIL encontramos los siguientes procedimientos por los cuales podemos perseguir la ocupación:

Procedimiento juicio verbal de desahucio por precario

Este procedimiento se encuentra regulado en el artículo 250. 1. 2º LEC y tiene como como único fin conocer de las demandas que: “pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca.”

¿Cuáles son los requisitos para que prospere la acción de desahucio por precario?

1. Legitimación activa: título del que derive la posesión real por el demandante a título de dueño o cualquier otro derecho real que le permita su disfrute.
2. Identificación de la finca objeto de desahucio para que la recuperación posesoria que se solicite y, en su caso, pueda obtenerse, llegue a hacerse efectiva, sin dificultad alguna.
3. Legitimación pasiva: el demandado disfruta o tiene en precario – posesión material – una finca, es decir, disfrute de una cosa ajena sin pago de renta o merced, sino en base a la mera tolerancia o liberalidad del propietario o poseedor real.

¿Y los elementos caracterizadores del precario?

• La posesión gratuita de un bien inmueble;
• La carencia de título que justifique tal posesión.
• Juicio verbal para la tutela sumaria de la posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ella o perturbado en su disfrute.

El artículo 250.1. 4º LEC, dispone que se tramitarán por los cauces del juicio verbal la demanda que: ‘’pretendan la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ellas o perturbado en su disfrute’’, y se desarrolla en los artículos 437, 441, 444 de la LEC.

¿Qué requisitos necesita?

1. Que el demandante demuestre hallarse en la posesión de hecho de una cosa o de un derecho, real o personal, que suponga un contacto físico con un bien.
2. Que esa posesión haya sido adquirida regularmente, esto es, sin fuerza, violencia o clandestinidad.
3. Que el demandado realice, desde el punto de vista objetivo, un acto de desposesiónque prive, en todo o en parte, del señorío de hecho en que el demandante se halla, o bien un acto que perturbe o inquiete la pacífica posesión del demandante.
4. Que, cuando se dé la usurpación, esta vaya acompañada de un específico ánimo, el denominado animus spoliandi, consistente en la conciencia de estar actuando en contra de la posesión de otro, ánimo que, de ordinario, se supone por ir embebido en la propia conducta desposesoria.
5. Que no haya transcurrido entre el acto de despojo y el ejercicio de la acción más de un año. 

Juicio verbal para la efectividad de los derechos reales inscritos.

Este procedimiento es un juicio dotado de reglas especiales reguladas en los artículos 250.1.7 y 444.2 LEC. El artículo 250.1. 7º LEC dispone que: ‘’Las que, instadas por los titulares de derechos reales inscritos en el Registro de la Propiedad, demanden la efectividad de esos derechos frente a quienes se oponga a ellos o perturben su ejercicio, sin disponer de título inscrito que legitime la oposición o la perturbación’’.

¿Cuales presupuestos son necesarios para la viabilidad de esta acción?

1. Que el demandante inicial tenga inscrito a su nombre en el Registro, el dominio o derecho real cuya tutela solicita, en asiento vigente y sin contradicción, acreditándose dichos extremos mediante la correspondiente certificación registral.
2. Que la demanda se dirija contra las personas designadas por el titular registral como causantes del despojo o perturbación.
3. Que no proceda o se desestime la causa o causas de oposición que la persona contra quien se dirija la acción haya podido alegar.