La figura del guardador de hecho a raíz de la reforma operada por la ley 8/2021: habitualmente, podemos afirmar que quien cuida de facto a las personas con discapacidad en todos sus aspectos, personal, en el ámbito de la salud y en el ámbito jurídico – económico – administrativo normalmente es un familiar, denominado «guardador de hecho«.

Pese a ello, esta figura no ha sido reconocida como una auténtica institución jurídica hasta la entrada en vigor de la Ley 8/2021, siendo los únicos pilares de protección de las personas con discapacidad hasta entonces los tutores, los curadores y los defensores judiciales.

Finalmente, la realidad se ha materializado en nuestra legislación, dignificando a las personas con discapacidad y atribuyendo a los guardadores de hecho potestad suficiente para salvaguardar los derechos de aquellas sin necesidad de investidura judicial formal.

La Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 8 de septiembre de 2021 fijó el alcance y la finalidad de esta nueva Ley al señalar que: «La reforma suprime la declaración de incapacidad y se centra en la provisión de los apoyos necesarios que una persona con discapacidad pueda precisar para el adecuado ejercicio de su capacidad jurídica, con la finalidad de permitir el desarrollo pleno de su personalidad y su desenvolvimiento jurídico en condiciones de igualdad» (art. 249 CC).

Ello implica que la provisión de apoyos judiciales deja de tener un carácter preferente y se supedita a la ausencia o insuficiencia de las medidas previstas por el propio interesado en la figura del guardador de hecho, quien actualmente puede desempeñar apoyo asistencial sin necesidad de ser nombrado judicialmente, si bien necesita recabar la autorización judicial para llevar a cabo funciones representativas.

Ahora bien ¿Qué funciones se consideran asistenciales y que funciones se consideran representativas? ¿Para qué actuaciones necesita el guardador de hecho autorización y para cuales no?
Si nos atenemos a lo dispuesto en el artículo 264.2 del Código Civil, el guardador de hecho deberá recabar autorización judicial para realizar los actos enumerados en el artículo 287 del mismo texto legal, a saber:

1º Realizar actos de transcendencia personal o familiar.
2º Enajenar o gravar bienes inmuebles, entre otros, o celebrar contratos o realizar actos que tengan carácter dispositivo y sean susceptibles de inscripción.
3º Disponer a título gratuito de bienes o derechos de la persona con medidas de apoyo.
4º Renunciar derechos, así como transigir o someter a arbitraje cuestiones relativas a los intereses de la persona a la que presta apoyo.
5º Aceptar sin beneficio de inventario cualquier herencia o repudiar esta o las liberalidades.
6º Hacer gastos extraordinarios en los bienes de la persona a la que presta apoyo.
7º Interponer demanda en nombre de la persona a la que presta apoyo, salvo en los asuntos urgentes o de escasa cuantía.
8º Dar y tomar dinero a préstamo y prestar aval o fianza.
9º Celebrar contratos de seguro de vida, renta vitalicia y otros análogos, cuando estos requieran de inversiones o aportaciones de cuantía extraordinaria.

La pregunta que nos hacemos entonces es: ¿El guardador de hecho necesita autorización para todos los actos comprendidos en el artículo 287 del Código Civil, independientemente de que sean actos asistenciales o representativos o en consonancia con la nueva Ley 8/2021 solo es necesaria para los actos representativos?

Lamentablemente, la Ley 8/2021 no ofrece una respuesta, por lo que es susceptible de interpretación.

No obstante lo anterior, resulta contradictorio que el guardador de hecho deba requerir autorización judicial a fin de que se declare su condición formalmente para poder realizar actos representativos, cuando el artículo 264.3 del Código Civil le legitima para ello.

Ante tal situación, parece que en la práctica nos encontramos ante un bucle, pues si bien la Ley 8/2021 propugna la desjudicialización de la figura del guardador de hecho, otorgando a las medidas judiciales de apoyo un carácter subsidiario, respecto a las medidas voluntarias de apoyo, no especifica para que actos concretos requiere autorización, por lo que la consecuencia aparejada a dicha laguna se materializa en promover un expediente de jurisdicción voluntaria a fin de que sean los tribunales los que precisen para qué actos concretos se haya habilitado el guardador de hecho, siempre teniendo en cuenta que las medidas tomadas por la autoridad judicial en el procedimiento de provisión de apoyos serán proporcionadas a las necesidades de la persona que las precise, respetarán siempre la máxima autonomía de ésta en el ejercicio de su capacidad jurídica y atenderán en todo caso a su voluntad, deseos y preferencias (Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid 325/2023 de fecha 31 de marzo).