Guarda y custodia compartida sin previa solicitud de alguno de los progenitores. Antes de abordar tal cuestión, debemos tener en cuenta que, desde hace más de diez años, la guarda y custodia compartida se abrió paso en nuestro país, dejando atrás la consolidada guarda monoparental. Desde entonces, esta se ha convertido en un sistema excepcional y residual adquiriendo la compartida un verdadero papel protagonista y preferente.

Implicaciones de la guarda y custodia compartida

La guarda y custodia compartida implica una distribución equitativa y proporcional de derechos y obligaciones de los progenitores respecto a los menores y tiene como premisa el interés de estos y su derecho a relacionarse con sus padres, pese a que estos estén atravesando un periodo de crisis.

En todo proceso de familia, y no podría ser diferente con la guarda y custodia compartida, se exigen una serie de formalismos y circunstancias que deben concurrir para su concesión. En el caso que nos ocupa, tales requisitos vienen regulados en el artículo 92.5 del Código Civil: la guarda y custodia compartida debe ser solicitada por alguno de los progenitores

Partimos de la base de que tal solicitud será consensuada por los progenitores en aquellos procedimientos de mutuo acuerdo, que serán iniciados por ambos bajo un único convenio regulador unido a la demanda. Sin embargo, no ocurre lo mismo cuando nos encontramos ante un procedimiento contencioso en el que uno de los progenitores solicita la guarda y custodia compartida y el otro se opone.

En estos casos y hasta septiembre del pasado año 2023, el progenitor demandante que solicitaba la guarda y custodia compartida, debía aportar un Plan de Parentalidad o Plan Contradictorio, pese a no ser exigido legalmente pero sí jurisprudencialmente, cuyo contenido debía regular el devenir cotidiano de los menores.

Sentencias del Tribunal Supremo sobre la guarda y custodia compartida

El Tribunal Supremo, ya en su Sentencia 437/2022 de fecha 31 de mayo, estableció la guarda y custodia compartida pese a que no había sido solicitada por ninguno de los progenitores sino tan solo por el Ministerio Fiscal, en su informe. Para ello, se basó en el principio del interés superior del menor y en el criterio de flexibilidad procedimental que debe presidir toda actuación jurisdiccional en los procesos de familia.

La Sentencia 1302/2023 del Alto Tribunal de fecha 26 de septiembre fue un paso más allá, superando la aportación obligatoria del Plan de Parentalidad, argumentando que lo decisivo para establecer la guarda y custodia compartida no es tanto el citado documento sino su contenido, que puede ser perfectamente explicado y argumentado a lo largo de la demanda.

La flexibilización del citado formalismo obedece al acercamiento del sistema a implementar al verdadero modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial, en aras a “garantizar a los progenitores la posibilidad de continuar ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la responsabilidad parental, así como participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también más beneficioso para ellos”.

La adopción de la guarda y custodia compartida es, además del sistema deseable, perfectamente posible, aun si presentación formal de un “plan”, siempre y cuando el Juzgador concluya, de la valoración conjunta de la prueba, que es el sistema más beneficioso para el menor, basándose en los hábitos convivenciales de este, repartos de funciones y tiempos, compromiso de los progenitores sobre las tareas cotidianas y sus respectivos domicilios en los que convivirá, siempre y cuando todo ello sea factible

Ahora bien, ello no obsta a que el Juzgador no pueda declinar la guarda y custodia compartida si considera que no existe un programa claro de cómo se va a proyectar en la práctica dicho modelo, o determina intereses partidistas de los progenitores, tales como evitar la pensión de alimentos a través de un simple reparto de tiempos o el anhelo de recuperar la vivienda que hasta entonces era el domicilio familiar.

En definitiva, lo que es realmente decisivo para conceder la guarda y custodia compartida, es si ha resultado acreditado cómo se va a desarrollar en la práctica el modelo de guarda y custodia que se está solicitando, independientemente de que ello se explique o no formalmente en un Plan de Parentalidad.